Les nouveaux enjeux de la propriété intellectuelle

Depuis quelques décennies, le schéma traditionnel de la protection intellectuelle a été bousculé par deux caractéristiques majeures : la globalisation et la numérisation. L’émergence d’une pensée globale dans les années 90 a eu un tout autre impact que la dimension internationale traditionnelle. Très schématiquement, cela s’est traduit par l’exportation du modèle américano-européen. Quant à la numérisation, elle concerne directement les objets en les transformant mais permet aussi de nouveaux usages qui n’existaient pas comme la mise en réseau ou encore l’impression 3 D… La numérisation n’a certes pas eu le même impact sur tous les droits de propriété intellectuelle mais les modes d’exploitation des créations de l’esprit ont changé. Ces avancées posent de nombres questions sociologiques, philosophiques, juridiques... La propriété intellectuelle porte bien sur des objets immatériels mais, en réalité, jusqu’à peu, l’objet se concrétisait toujours dans un support matériel qui permettait d’assurer sa circulation : un livre, un disque, un smartphone même, etc. En faisant disparaître cette « incarnation physique », la numérisation demande de repenser les schémas classiques. Qu’est-ce qu’un livre ? Dès lors que le texte n’a plus de support, il devient difficile de répondre à cette question toute simple. Jusqu’à présent, c’était bien le support qui assurait le partage de la création intellectuelle. Les problèmes suscités par de telles évolutions peuvent être délicats. Ils obligent les juristes à construire d’autres schémas de régulation. La difficulté est particulièrement vive quand vous n’avez pas d’exploitation limitée à un territoire qui permette de déterminer facilement le droit applicable. Par exemple, comment analyser juridiquement des pratiques collaboratives passant par internet quand chaque participant peut être installé partout dans le monde ? 

Tout à fait. Prenez l’exemple de Wikipédia : qui est l’auteur des pages ? Il est impossible de répondre à cette question. Une personne a changé trois mots, sur ces trois mots, une autre en a changé un… Dans quelle mesure est-il possible de parler d’une œuvre protégeable à un instant « t » puisque les pages bougent en permanence… ? Qui a des droits sur quoi ? A un moment donné, il fut question de poursuivre Michel Houellebecq qui avait repris des pages de Wikipédia. Mais qui poursuit et sur quelles bases ? Il faut reconnaitre que nous sommes en présence d’un usage complètement nouveau. L’idéal pour répondre à ces questions serait de partager des visions communes transfrontalières mais ce n’est pas la réalité. Aussi les réponses concrètes données par le droit reposent-elles largement aujourd’hui sur du bricolage.

Précisément non. Chaque pays est confronté aux mêmes évolutions mais, pour le moment, il n’y a pas de droit mondial pour les réguler. Le même fait peut recevoir des solutions juridiques très différentes d’un pays à l’autre (ou d’une zone à l’autre comme la zone européenne). Nous sommes confrontés à deux types de problèmes : d’une part la manière d’analyser le fait lui-même appelé à être appréhendé par le droit et, d’autre part, le fait que ces faits, ces phénomènes, sont vraiment internationaux et ne connaissent pas les frontières. Le premier point relève plutôt d’une question d’interprétation ou de réinterprétation qui se feront dans chaque pays. Des rapprochements s’opéreront sans doute car le défi est le même partout. Le second point, et notamment la question du statut des créations, est plus complexe à réguler, car il n’y a pas d’instruments internationaux ni même de contrats créateurs de normes sur lesquels s’appuyer comme en matière commerciale. Prenons le droit d’auteur et l’exception dite de courte citation. Certains pays acceptent les citations d’image, ce qui peut sembler normal dans une société de l’image. Mais en France, même si certains tribunaux vont dans ce sens, la Cour de cassation s’y oppose. Imaginons que j’imprime aux Pays-Bas une œuvre critique de l’œuvre d’Hergé illustrée avec des bandes de Tintin sans avoir obtenu l’autorisation des titulaires de droits. C’est tout à fait licite. En France, ce livre serait illicite et pourrait faire l’objet d’une saisie à la frontière. Mais, si je fais un site à la place du livre, le problème est tout autre alors que le contenu est le même. Le site est, en effet, parfaitement consultable dans les deux pays. Or s’il est consulté aux Pays-Bas, il sera jugé licite, mais s’il est consulté en France, il sera jugé illicite ! C’est un vrai problème pour construire un vrai marché unique européen… Cela dit, il faudrait déjà réussir à avoir des dispositifs cohérents au niveau national. La loi française prévoit une « exception pédagogique » qui permet aux enseignants d’utiliser des œuvres protégées à des fins d'illustration des activités d'enseignement et de recherche. En réalité, le texte a été rédigé de telle manière qu’il est inutilisable et que tout enseignant est de fait contrefacteur quand il illustre ses cours avec des œuvres protégées. Est-ce bien satisfaisant ? Une telle situation purement franco-française semble plutôt facile à régler mais en réalité, même là, c’est très compliqué. Trop d’intérêts sont en jeu. Pour le moment, l’Europe essaie, au mieux, de donner une réponse régionale, par exemple en proposant un régime uniformisé pour les marques européennes. Mais celui-ci sera différent du régime chinois ou russe... Le seul cas de mise en place réussie d’un droit vraiment international concerne le cybersquatting des noms de domaine avec l’instauration de mécanismes transnationaux pour régler les cas d’utilisation de reprise sans droit par des noms de domaine de marques protégées.

La propriété intellectuelle fait l’objet d’extraordinaires contestations. Ce n’est pas sans lien avec la montée en force de celle-ci et de « l’immatériel pur » évoqué plus haut. Plus les objets de droit deviennent difficiles à maitriser, plus les titulaires des droits essaient de les verrouiller et d’avoir une protection optimale. A l’inverse, d’autres veulent faire table rase du système. Les arguments de part et d’autre sont souvent faussés ou simplistes, entre ceux qui estiment que les droits de propriété intellectuelle sont indispensables à la protection des investissements et ceux qui sont contre la réservation, bien que cette posture très activiste ne rencontre pas trop d’échos. Tout dépend des situations. La protection intellectuelle est-elle incitative comme l’avancent ses défenseurs ? La réponse n’est pas la même entre une musicienne passionnée, qui ne va pas attendre de savoir comment fonctionne le droit d’auteur pour composer ou jouer, et une entreprise qui investit plusieurs millions dans un nouveau jeu vidéo et sera attentive à la protection de ses investissements et à ses droits. 

Le droit ne tombe pas du ciel ! Pour moi, il n’est rien d’autre qu’un instrument de régulation sociale, le produit de choix d’organisation sociale qui doivent être repensés quand la société évolue. Aujourd’hui, l’enjeu est de trouver un nouvel équilibre. Est-il légitime de protéger les œuvres artistiques pendant 70 ans après le décès de l’auteur, ce qui peut conduire à des monopoles dépassant largement le siècle ? Rien n’est moins sûr... La propriété intellectuelle du futur devrait se penser dans l’équilibre des intérêts, la fameuse « balance of interests » anglo-saxonne. Si quelqu’un crée, il est légitime de lui reconnaitre des droits mais cela ne signifie pas qu’il peut verrouiller systématiquement l’usage de son œuvre. Cette idée de balance des intérêts est classique et largement admise dans les pays scandinaves, en Allemagne ou en Belgique, mais suscite chez nous de l’effarement et une opposition assez catégorique. Un arrêt de la cour suprême des USA et une directive européenne sur la protection de droits de propriété intellectuelle introduisent même l’idée qu’une violation de droits n’implique pas forcément une injonction à stopper la contrefaçon si cette interdiction a des effets socialement trop durs. La directive européenne va ainsi très loin alors que, nous, nous sommes toujours à nous demander s’il faut accepter qu’une personne puisse faire valoir ses intérêts contre les titulaires des droits. Les juristes traditionnels estiment que l’exception à un droit doit être interprétée très strictement. C’est la vulgate juridique habituelle mais je n’y adhère pas. Je crois que le droit relève d’un choix politique au vrai sens du terme.

Effectivement un certain nombre d’évolutions posent question et peuvent constituer des détournements. De ce point de vue, l’analyse économique est intéressante. Le mode de rémunération de la protection intellectuelle consiste à réserver un segment de marché à un opérateur, segment sur lequel il pourra éventuellement se rémunérer si sa création, son produit a du succès. Mais, si le titulaire des droits prend des mesures spécifiques de protection qui font par exemple qu’une musique ne peut être écoutée que sur un type de support et qu’il faille « racheter » la musique pour l’écouter sur un autre support, nous ne sommes plus en présence de la réservation d’un segment de marché mais de la fabrication parallèle de plusieurs segments de marchés. Ce n’est plus le schéma dans lequel on fonctionne depuis 2 siècles. Si la mesure de protection est telle qu’elle me rend captif d’un support, cela mérite réflexion sur la finalité de la protection... De son côté, la financiarisation des brevets questionne sur sa fidélité à l’idée d’origine de protection d’une personne ou d’une réalisation industrielle. Le parallèle avec la bourse est pertinent : est-elle là pour financer l’industrie ou est-elle devenue un jeu sur les actifs ? La pratique de l’« evergreening », des brevets « toujours verts », peut aussi être sujette à caution. Juste avant la chute d’un brevet, l’entreprise prend un nouveau brevet qui est une amélioration du premier et ainsi de suite... Parfois cela correspond vraiment à une amélioration, par exemple si un médicament va améliorer le confort de vie des patients en réduisant une prise médicamenteuse de trois fois par jour à une fois. Mais parfois, c’est juste une manière indirecte de prolonger une protection. 

En pratique, il est très difficile de procéder aux vérifications souhaitables. Un brevet en mécanique reste lisible mais en génétique seul un généticien peut réellement le comprendre. Procéder à des vérifications pertinentes est très difficile. En matière de brevet, les recherches sont faites sérieusement par l’Office européen et il existe une procédure d’opposition. Cette procédure est certes peu utilisée mais permet aux concurrents de contester la pertinence de l’octroi d’un brevet. Bien sûr, il serait possible d’améliorer encore les dispositifs d’octroi mais cela reste difficile à mettre en œuvre.

Pour le droit d’auteur, l’originalité est exigée. Mais la jurisprudence considère comme œuvre toute sorte de forme - mais tout a une forme – et, pour faire simple, comme originale celle qui a fait l’objet de choix. Mais une forme qui a fait l’objet de choix... : le champ est vaste ! L’octroi de la protection est donc laissé à l’appréciation du juge. De manière très pragmatique, la présidente Marais disait que les juges protégeaient quand ils pensaient qu’il fallait protéger ! 

Oui et c’est très stimulant. J’ai été confronté il y a quelques temps à un débat de cet ordre à l’occasion d’un groupe de travail que je présidais à l’institut Montaigne sur l’usage des marques. Habituellement, si vous utilisez une marque de manière visible, soit vous avez les droits pour le faire, soit vous ne les avez pas et vous êtes contrefacteur. Mais le programme de « liens sponsorisés » (qu’on pourrait qualifier de mécanisme publicitaire en ligne) de Google, AdWords, change la donne puisqu’il permet à une personne d’obtenir l’usage de mots clés, pratiquement parlant de marques, par un système d’enchères qui pourra éventuellement lui permettre d’être préférée aux titulaires de droits pouvant exister sur les mots choisis. L’internaute qui utilise ces mots dans sa requête va alors voir apparaître parmi les résultats de celle-ci des sites sans lien avec sa recherche puisque résultant d’une association fantaisiste mais cher payée ! En général, ces résultats apparaissent sous forme de liens sponsorisés mais pas toujours. Par exemple, j’associe LVMH à mon site internet. Quand vous tapez LVMH, vous verrez aussi mon site apparaître dans les réponses. Comment qualifier juridiquement le fait que j’utilise une marque pour détourner votre requête vers moi ? C’est un nouvel usage social et le droit doit pouvoir l’analyser et le réguler. Les Etats-Unis, l’Europe commencent à apporter à cela des réponses qui ne sont ni définitives, ni totalement satisfaisantes. Mais revenons à l’Institut Montaigne. Lors de nos échanges, les économistes avaient une perspective plutôt positive, jugeant que finalement cette situation ouvrait des possibilités d’offres. Les juristes étaient plus critiques. Cela dit, la tendance de la jurisprudence, sous influence européenne, est de s’attacher au risque de confusion et de juger que, dans la mesure où il n’y a pas de confusion possible entre la marque utilisée et les biens ou services offerts par le canal du lien sponsorisé, il n’y a pas de problème. Cela conduit à une casuistique subtile. Pourtant, pour l’entreprise titulaire de la marque, la réalité est plus brutale : une marque reconnue nécessite des investissements considérables et, là, l’entreprise va devoir surenchérir ou « racheter » l’usage de sa marque si elle veut pouvoir l’utiliser. L’économique doit éclairer le juridique sans pour autant lui dicter ses réponses.

C’est un grand débat. Les positions des uns et des autres sont très différentes. Certains ne voient pas l’utilité de s’y intéresser, d’autres veulent le définir pour pouvoir dire « Touche pas à mon domaine public » ! Mais quelle que soit la qualité de la définition, il y aura toujours des cas pour lesquels les juristes devront interpréter ce qui relève ou non du domaine public. Si le domaine public est A, B, C, alors D n’en est pas. Mais, dans une situation réelle, D peut-être très proche de C... Selon moi, une définition trop formelle pourrait se retourner contre l’idée première de ceux qui veulent protéger le domaine public. Derrière ces questions passionnantes au vu de leurs dimensions sociétales, philosophiques et économiques, se pose celle du statut global de la protection intellectuelle. Admettons l’existence de droits naturels. Dans ce cas, comment justifier l’existence simultanée d’une protection intellectuelle et d’un domaine public ? Si on considère que les idées que nous échangeons sont à la disposition de tous (ce qui est ma vision des choses) tant que le droit n’est pas intervenu pour dire dans quelles situations et à quelles conditions une appropriation est légitime, quelle est alors la nécessité de réserver un domaine public si le premier statut de la création de l’esprit humain est de n’être pas appropriée ? 

Ce qui me semble plus faisable est de poser des règles protectrices de ce domaine public sans le prédéfinir. Dans ce cas, le consensus sur l’appartenance au domaine public de telle ou telle création de l’esprit entrainerait l’application de certaines règles. C’est certainement loin d’être simple. Par exemple, est-il est possible de se réapproprier, par le biais du droit des marques, quelque chose tombé dans le domaine public du droit d’auteur : par exemple l’appellation du Petit Prince ? Une réponse positive serait de dire que le droit d’auteur est un univers et la marque un autre. Mais nous pourrions considérer qu’une œuvre du domaine public doit le rester... Cette question n’est pas tranchée et les héritiers de Saint-Exupéry se battent, certains ayant la marque et d’autres non. Cela étant, à mon sens, il faudrait penser ce domaine public de manière globale. 

La protection intellectuelle fait l’objet d’attaques d’autant plus vives qu’elle est défendue de manière absurde par des gens qui veulent une surprotection. La France a une approche extrêmement formaliste assise sur l’idée de droits absolus qui ne peuvent pas être pondérés surtout en matière de droit d’auteur. Ses défenseurs vont avancer que ce droit de propriété ne se discute pas puisqu’il est absolu. Mais un droit de propriété sur un bien physique peut être aménagé comme il en va par exemple avec une servitude de passage accordée au propriétaire d’un terrain enclavé ! Le droit d’auteur est le plus emblématique car la question de la légitimité de la protection intellectuelle a été opposée à la liberté d’expression, même si cette question de la confrontation des droits se retrouve dans toutes les autres branches de la propriété intellectuelle.

Il reste qu’il faudrait toujours expliquer les choix faits en matière de protection intellectuelle pour asseoir leur légitimité. Le débat existe pour l’instant entre gens déjà sensibilisés à ces questions et surgit parfois dans des articles de presse. Pour autant, le grand public n’a pas forcément une vision claire des enjeux de la propriété intellectuelle et je ne sais pas si on va aller vers un débat éclairé largement ouvert au public...

Notre rôle est justement de tenir ce genre de discours et de faire comprendre que c’est cela dont il s’agit. J’ai rejoint Sciences Po pour cela. Notre souci est celui d’un droit critique, au bon sens du terme, qui se conçoit pour autant qu’on prend du recul. Les enseignements dispensés à nos étudiants visent fondamentalement à leur apporter la capacité de se poser des questions. Peu importe si certains conservateurs analysent cette approche de manière simpliste et estiment que de soulever certains sujets signifie vouloir détruire le système. Je ne veux rien détruire mais poser les questions d’ordre sociétal qui se cachent derrière telle ou telle question juridique et dont les réponses ne sont pas dans les livres. Notre rôle est bien de faire passer de telles idées auprès des étudiants et plus largement, à travers nos écrits, professionnels et parfois grand public, auprès du public précisément, des commissions parlementaires ou… de celles et ceux qui viennent m’interroger.