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Commande publique responsable : Les pistes pour aller plus loin

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Alors qu’elles peuvent jouer un rôle important dans la transformation de l’économie locale par la prise en compte de ses impacts sociaux et écologiques, les pratiques d’achat durable se heurtent encore à des réticences de la part des acteurs publics qui, par méconnaissance ou manque d’appropriation des outils disponibles, ne les utilisent pas encore autant qu’ils le pourraient.

Cet article de notre dossier consacré la commande publique responsable propose un tour d’horizon des solutions disponibles pour passer des intentions aux actes.

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Date : 10/11/2021

Dès 2006, le code de la commande publique français a traduit les trois piliers du développement durablement tel que défini par l’ONU, soit « un développement économique efficace, socialement équitable et écologiquement soutenable »,  dans la publication de l’article ART L211- 1 où il est indiqué que « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation, en prenant en compte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

Concrètement, l’acheteur qui rédige un dossier de consultation a la possibilité d’intégrer ces préoccupations de trois manières :

  • Dans la définition du besoin : en spécifiant des exigences techniques ou fonctionnelles incluant des caractéristiques environnementales ou sociales, comme par exemple la certification des produits fournis ou utilisés par un écolabel européen ;
  • Dans la détermination des conditions d’exécution du marché : par exemple, des clauses imposant la réalisation d’un pourcentage d’heures d’insertion ;
  • Et dans le choix des critères d’attribution, à la condition expresse que ces critères soient bien en lien direct avec l’objet du marché, et que l’acheteur ne contrevienne pas aux règles de la concurrence du droit européen : la transparence des marchés, la liberté d’accès au marché et l’égalité de traitement entre les candidats.

Ainsi, à condition de respecter ce cadre, le code des marchés publics permet déjà d’orienter l’achat public vers des pratiques plus responsables. D’autant plus que, depuis quelques années, d’autres dispositions y ont progressivement été introduites pour servir des objectifs plus spécifiques, et notamment encourager l’économie circulaire, ouvrir davantage les marchés publics à certains types d’acteurs économiques (les TPE/PME, les structures appartenant au champ de l’Économie sociale et solidaire), ou encore faciliter l’émergence de solutions et d’entreprises innovantes. Nous les détaillons ci-après.

 

 

Promouvoir l’économie circulaire au niveau local

 

Apparu dans le courant des années 2000, le concept d’économie circulaire vise à modifier les modes de production qui prévalent depuis la révolution industrielle et qui épuisent la planète. Plutôt que d’extraire des ressources pour fabriquer des biens qui seront ensuite consommés avant d’être jetés, le principe de l’économie circulaire (par opposition à une économie dite linéaire) est de réutiliser au maximum les produits existants en les recyclant plutôt qu’en les jetant, et à réduire l’utilisation des ressources et la production de déchets.

Là encore, par le volume qu’elle représente, la commande publique dispose d’un réel pouvoir d’influence pour accompagner la transformation des modes de conception et de production des biens qu’elle achète auprès de ses prestataires. Et les évolutions récentes du cadre juridique de la commande publique permettent aux acheteurs d’agir concrètement.

Depuis 2014 (avec la directive européenne 2014/24/UE transposée en droit français), il est en effet possible de faire référence au cycle de vie d’un produit dans la définition de l’objet d’un marché et d’introduire des critères relatifs à l’économie circulaire dans les spécifications techniques et les conditions d’exécution d’un marché. Il est également possible de prendre en compte, plutôt que son prix d’achat, le coût du cycle de vie d’un produit. Le concept de cycle de vie s’intéresse en effet à tous les coûts générés par la fabrication, et peut ainsi donner l’avantage à des produits conçus localement et issus du réemploi ou du recyclage d‘autres produits ou matières.

Le secteur dans lequel cette approche peut s’appliquer le plus logiquement et avec le plus d’effets est celui des travaux publics, qui représentent des volumes d’achat publics très importants. D’ailleurs, la loi n°2015-992 du 17 août 2015 (relative à la transition énergétique pour la croissance verte) intégrait l’objectif d’atteindre, d’ici 2020, une part de 70 % de valorisation des matières et déchets produits sur les chantiers de construction ou d’entretien routiers engagés par l’État et les collectivités. Ces objectifs n’ayant pas été atteints, la Commission européenne essaie depuis plusieurs années de lever les blocages en communiquant sur des cas de réussite exemplaires.

On en trouve de très nombreux, issus des différents pays de l’Union européenne et déclinés par secteurs d’activité, sur la plateforme Green Public Procurement (« Marchés Publics Verts »). On y retrouve par exemple le cas du Danemark, où un groupement de municipalités a réussi à acheter des meubles fabriqués essentiellement à partir de bois recyclé, avec l’exigence qu’ils puissent être démontables pour en récupérer les pièces, ou le cas des Pays Bas, où la Ville de Brummen a pu faire construire un bâtiment sur les principes de l’économie circulaire : matières recyclées, structures démontables pour pouvoir servir à d’autres constructions ultérieures, etc. Dans les deux cas, le coût d’achat des prestations s’est révélé plus avantageux en comparaison de projets équivalents. En France, on cite également l’exemple de la Plateforme de Noé à Bordeaux, où sont mutualisés les services de plusieurs chantiers environnants pour minimiser les nuisances et l’empreinte écologique de leurs activités.

Sur les aspects techniques et juridiques de la prise en compte du cycle de vie dans leurs consultations, les acheteurs peuvent également se référer au guide publié par le Ministère de l’Économie et des Finances.

 

 

Faciliter l’accès des TPE/PME

 

Dans le même ordre d’idée, le Ministère de l’Économie met à la disposition des acheteurs un guide pratique pour faciliter l’accès des marchés publics aux petites et moyennes entreprises, qui ne sont pas toujours outillées pour pouvoir répondre aux exigences particulières des appels d’offres, et qui peuvent être de facto rebutées ou exclues par certaines dispositions. Ce guide est issu d’un travail associant une grande diversité d’acteurs et propose des solutions pratiques présentées sous forme de fiches (16 au total), articulées autour des trois temps de la commande publique :

  • La préparation de la procédure de passation des marchés,
  • La procédure de passation elle-même
  • Et le suivi d’exécution.

Parmi ces solutions, on retrouve des recommandations dont la mise en œuvre n’est pas forcément compliquée mais peut avoir un réel effet sur la réponses des TPE ou PME aux appels d’offres : attention portée à la définition des besoins, pratique du sourçage, allotissement des marchés, fixation de délais de procédure adaptés, encouragement au groupement momentané des entreprises, promotion des variantes, etc. Sont également abordées les questions des avances et des délais de paiement, qui ont un impact direct sur la trésorerie des entreprises et auxquelles peuvent être particulièrement sensibles celles qui n’ont pas l’assise financière des grands groupes.

 

Accompagner l’innovation par la commande publique

 

Pour faciliter l’émergence de solutions innovantes sur leur territoire, les acheteurs publics ont depuis deux ans (et jusqu’à la fin de la période d’expérimentation fixée à 2022) la possibilité de faire travailler les startups et les entreprises innovantes dans le cadre de procédures très simplifiées (décret n°2018-125 du 24 novembre 2018). Ces dernières peuvent notamment proposer des produits ou services aux acheteurs publics (État, EPIC, EPA, collectivités, hôpitaux et autres établissements publics, etc.) sans avoir besoin de répondre à un appel d’offres, à condition que l’achat que ces produits ou services puissent être considérés comme « innovants » et pour un prix inférieur au seuil de 100 000 euros HT.

L’objectif est double : il permet d’offrir aux entreprises de nouvelles opportunités de développement en contractant de gré à gré avec l’acheteur public et, pour ce dernier, il l’aide à moderniser les services publics de manière beaucoup plus agile. On peut également considérer le lien entre ce levier et le précédent (l’accès des TPE et PME aux marchés publics), puisque c’est aussi un moyen de permettre à des structures dont la création est récente (« jeunes pousses ») de développer des solutions dont l’usage dépend des pouvoirs publics, comme c’est souvent le cas pour des innovations dans le domaine de la mobilité, du tri des déchets, de la consommation d’énergie, etc.

 

Exiger ou préférer des solutions labélisées

 

Pour la plupart des marchés dont l’objet concerne l’achat ou l’usage de produits (produits d’entretien, de nettoyage, d’hygiène, de papèterie, etc.), il est désormais possible d’intégrer la référence à un écolabel européen, à condition de respecter certaines règles. Cette disposition permet de faciliter la prise en compte de critères environnementaux par les acheteurs, en les aidant à se fournir en produits ou services dont ils sont sûrs qu’ils auront moins d’impacts sur l’environnement ou la santé.

Concrètement, l’acheteur peut introduire la référence à un écolabel sous la forme d’une exigence (dans l’objet du marché ou dans son exécution) ou de préférence (dans les critères d’attribution), en prenant la précaution d’évoquer une équivalence : s’il n’est pas labélisé, le candidat doit pouvoir prouver dans son dossier technique que son offre répond aux même exigences que l’écolabel attendu. De nombreux guides, dont ceux de l’ADEME, sont aujourd’hui disponibles pour encourager le recours à ces labels.

 

 

Mieux prendre en compte les aspects environnementaux

 

On observe encore de fortes disparités d’acculturation à la commande publique responsable selon les territoires ou les champs de l’action publique, ainsi qu’un décalage entre la dimension sociale et la dimension environnementale, qui sont les deux ressorts de l’achat public responsable. Comme en témoignent les responsables de la MMIe et la DIE de la Métropole, le territoire de la région lyonnaise a vu la montée en compétence de nombreuses collectivités et d’entreprises sur les questions d’insertion par l’emploi, historiquement plus présentes dans les politiques d’achat public.

Si leur mise en œuvre ne va pas de soi et implique bien entendu un dialogue constant entres les acteurs, les indicateurs et les objectifs en sont peut-être plus facilement identifiables et quantifiables, ce qui a permis de définir assez tôt des exigences auxquelles les entreprises devaient se soustraire pour se voir attribuer certains marchés. C’est notamment le cas du volume d’heures d’insertion. Mais on constate que les acheteurs publics sont souvent moins « mûrs » sur les aspects environnementaux de la commande publique : comme le relève Olivier Demilly, la lecture de nombreux cahiers des charges révèle que, lorsque les clauses environnementales sont présentes, elles le sont encore trop souvent de manière floue, sans que l’acheteur ait pris la peine de spécifier ses attentes et d’identifier des critères objectifs d’arbitrage.

De l’avis des experts interviewés dans ce dossier, ce décalage entre clauses sociales et environnementales n’est en aucun cas une fatalité, et il n’y a pas de raison que le retard ne puisse être comblé par la sensibilisation et la professionnalisation des acteurs publics et privés sur les enjeux environnementaux de leur activité. L’exemple de ce qui a été fait dans le domaine de l’insertion peut éclairer sur la marche à suivre : la Métropole de Lyon a ainsi su se doter de fonctions et personnes-ressources capables d’essaimer la stratégie en interne et dans chaque domaine concerné par les achats publics.

C’est le sens du travail réalisé par la DIE et les chargé.e.s de mission clauses sociales au sein de la Direction des achats, qui accompagnent l’ensemble des acheteurs de la Collectivité pour les aider à identifier la nature et le volume des clauses d’insertion qui peuvent être intégrés à leurs cahiers des charges, ou les encourager à recourir aux marchés réservés lorsque c’est opportun. En parallèle, la mise en place d’une structure comme la MMIe a permis d’engager le dialogue avec les entreprises, les sensibiliser aux enjeux en leur donnant des outils et des ressources, assurer le suivi et mesurer l’impact des actions engagées.

Ainsi, le cas des clauses environnementales pourrait-il être traité de la même manière : des personnes ressources en interne qui apporteraient leur expertise à l’ensemble des services qui achètent des prestations, pour les aider à identifier les critères, accompagner le sourçage et le dialogue avec les entreprises. Et création d’une structure externe (groupement d’intérêt public sur le modèle de la MMIe) pour aider les entreprises, trouver les ressources, apporter des outils (la plateforme Gen’ethic, qui permet aux entreprises de réaliser un diagnostic de leur impact environnemental, est un bon exemple de ce qui peut être proposé).

 

 

Par où aller pour progresser encore ?

 

Les collectivités peuvent aussi s’engager dans des processus parallèles aux marchés eux-mêmes, destinés à préparer le territoire à ces transformations de la commande publique. Ces pistes sont notamment abordées dans les ressources produites par différentes institutions nationales (ministère de l’Économie et des finances, ministère des Comptes et de l’action publique, Ministère du travail…) et les acteurs de l’innovation publique, tels que la 27ème région.. Elles cherchent à encourager les acheteurs à transformer leurs modes de faire sans attendre une évolution radicale du code des marchés publics, dont on a vu que, contrairement aux idées reçues, il offre déjà de nombreuses facilités.

Le premier pas de l’acculturation peut être celui d’un processus de formation en continu des acheteurs et des entreprises candidates aux marchés publics. La formation des parties prenantes de l’achat public pourrait permettre une montée en compétence dans ce domaine, rendre l’élaboration des critères plus précise et, ainsi, favoriser des réponses plus pertinentes.

La collectivité peut également proposer d’épauler les acteurs économiques du territoire dans la conversion de leur activité vers des modalités de fonctionnement entrant en cohérence avec les nouveaux critères, mais aussi prendre le temps de les écouter pour pouvoir tenir compte des réalités de leur activité et connaître leurs contraintes. Cela peut aussi se traduire par des accompagnements à la mise en œuvre de bilans RSE ou par la mise à disposition d’outils pour les aider à calculer le bilan carbone de leurs activités. En parallèle, la collectivité peut adapter ses ressources humaines, afin d’agir directement en faveur des marchés responsables, en renforçant les fonctions de rédaction et d’évaluation des clauses sociales et environnementales et en créant des postes dédiés.

Enfin, si tout le monde est à peu près convaincu de l’intérêt de ces transformations, il reste essentiel de les assortir de démarches d’évaluation pour bien mesurer leurs effets réels (impacts économiques, sociaux et environnementaux) et, au besoin, engager les actions correctives nécessaires.