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La gestion du secret professionnel par les intervenants médicaux-sociaux

Interview de Gilles DEVERS

<< Ce que le droit apporte, c’est de poser la question de la conciliation entre les libertés individuelles et les besoins collectifs de la société. >>.

Gilles Devers est avocat. Il participe au processus de concertation interinstitutionnel, orchestré par la Mission Habitat du Grand Lyon, sur la thématique "santé psychique et logement". Il donne un éclairage juridique sur la question du secret professionnel, parfois perçu comme un frein lors des prises de décisions collectives.

Dans le cadre de la Conférence d'Agglomération de l'Habitat, le Grand Lyon a initié un travail partenarial dans le but de traiter la situation de familles en grande difficulté dans leur environnement. On a pu  constater, à cette occasion, qu'une part significative des familles approchées compte un de ses  membres comme souffrant de troubles psychologiques ou psychiatriques importants. La nature de ces troubles  dépasse les compétences des organismes qui interviennent habituellement en matière d'accompagnement social lié au logement. Pour y remédier,  une démarche a été engagée avec les hôpitaux psychiatriques de l'agglomération lyonnaise et avec  tous les organismes concernés par la santé mentale. L’objectif étant  de concilier le maintien ou l’accès au logement,  pour les personnes souffrant de troubles et d’assurer la tranquillité pour tous. Le Grand Lyon copilote ce projet avec l’État, en lien avec un  nombre important de partenaires : hôpitaux, bailleurs sociaux, bailleurs privés, CAF de Lyon, associations….Les « 4 familles » de partenaires sont parties prenantes à ce projet (les bailleurs, les  hôpitaux, les associations et les familles, les intervenants sociaux et médico-sociaux).

Réalisée par :

Date : 11/12/2008

Je vous laisse présenter votre parcours professionnel ?

A 18 ans, j’ai suivi la formation d’infirmier de secteur psychiatrique. J’ai exercé pendant quatre ans à l’Hôpital du Vinatier, jusqu’à l’obtention de mon diplôme. J’ai ensuite eu l’opportunité d’intégrer le service des urgences qui se créait, à l’Hôpital E. Herriot au Pavillon N, sous la direction du prof. Roche. C’était extrêmement intéressant : il ne s’agissait plus de psychiatrie asilaire, mais de psychiatrie d’urgence. J’ai découvert avec une force que je ne soupçonnais pas les ravages de l’alcoolisme. Le service fonctionnait uniquement l’après-midi et la nuit. En fac de droit, les cours étaient dispensés le matin… J’ai pris le virus ! J’ai d’abord étudié le droit public avec, en tête, l’idée de profiter de mon ancienneté dans la fonction publique hospitalière pour accéder au concours de directeur d’hôpital par la filière interne. Mais, en fin de licence, j’ai décroché une disponibilité avec bourse d’étude. J’ai alors fait le choix de réapprendre le droit privé. Après une maîtrise de carrière judicaire, je suis devenu avocat. Aujourd’hui, j’ai un cabinet spécialisé dans le contentieux, avec une identification dans la santé et la religion. Je suis l’avocat de la mosquée de Lyon et de nombreuses autres institutions musulmanes depuis plus d’une décennie. Je travaille de manière très étroite avec la Délégation générale de la Palestine en France, et les associations qui militent pour cette cause.

Vous intervenez dans la formation initiée par la Mission Habitat du Grand Lyon. Cette formation a pour objectif de favoriser la concertation interinstitutionnelle sur la problématique « santé psychique et logement ». Vous y présentez la notion de secret professionnel. Pourriez-vous nous en dire plus ?

Dans un processus de concertation interinstitutionnelle, l’enjeu est de savoir comment gérer la question du secret professionnel pour faciliter le travail de réseau, dans la limite des compétences de chacun. Il est inutile de chercher une réponse toute faite dans la loi ou la jurisprudence. Il y a très peu de références légales, et il faut à chaque fois raisonner. Imaginons une réunion entre un maire, un représentant d’office HLM, un infirmier, une psychologue et deux assistantes sociales. Si les troubles psychiques ou l’alcoolisme de Mr Untel sont évoqués, il est probable qu’il en sera le dernier informé... Il y a au final peu de jurisprudence sur le secret professionnel car les gens ne savent pas que l’on parle de leur intimité ! Pour savoir quelle est la conduite à tenir en la matière, il est nécessaire de construire un raisonnement. En matière de santé, seulement 2% du contentieux relève du pénal, en général pour des blessures ou homicides involontaires. Un chirurgien passe un drain thoracique, il repère mal des côtes, pique le foie, ce qui entraine une hémorragie et la mort du patient. Homicide involontaire. C’est l’infraction « homicide involontaire ». Mais la loi ne qualifie pas le geste. Le secret professionnel est la seule règle de pratique médicale directement définie par le pénal : « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire, soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement, 15 000 euros d’amende. » Voici la loi, tout le reste est de l’interprétation.

A priori, cela semble très contraignant pour tout professionnel ?

Il faut rentrer dans l’analyse de cette définition. Le secret n’est pas lié à un état. Si je suis médecin ou avocat, je ne suis pas tenu au secret. Par exemple, nous sommes tous les deux infirmiers en psychiatrie, un grand raffut sort d’une chambre. En y allant, nous voyons sortir un patient à grandes enjambées. Nous en trouvons un autre en pleurs, prostré. Nous allons en déduire que le premier a fait des attouchements au second. Dans ce cas-là, nous sommes simplement témoins d’une infraction et non tenus au secret. Si, par contre, le premier vient me voir et qu’il me dit « je ne sais pas ce qui m’a pris tout à l’heure, je suis allé faire ceci ou cela à Untel », l’information est de l’ordre du secret professionnel car je suis dans une fonction soignante. Je ne suis tenu au secret qu’en ce qui concerne des informations qui m’ont été données, confiées. Il s’agit ici d’un raisonnement d’exception, justifié par la nature de certaines fonctions/missions où les confidences sont de mises. Il n’y a pas de confidences s’il n’y a pas de confiance, et il n’y a pas de confiance s’il n’y a pas le secret. C’est une règle d’ordre publique tellement essentielle à la vie sociale que la protection est de l’ordre pénal. Toute personne en situation de fragilité doit avoir une représentation incontestable : « blouse blanche = secret ». Un enfant de six ans doit avoir la conviction que s’il raconte son histoire à l’infirmière de l’école, cela restera uniquement entre eux. Une personne âgée, plus ou moins maltraitée par son fils, doit être persuadée que les confidences faites à son aide-soignante ne seront pas transmises à des tiers.

Comment cette aide-soignante pourrait-elle contribuer à protéger cette personne âgée ?

Une fois la règle du secret posée, il existe des dérogations. Nous avons établi que le secret s’arrête aux confidences faites. Il ne couvre pas ce qui a été appris à l’occasion des soins. La confusion est fréquente, notamment dans le milieu psychiatrique, où souvent un malade agresse un soignant ou un autre malade. Le personnel a tendance à ne pas dénoncer le fait à la police. C’est un choix qui se discute, mais le secret professionnel n’a, en l’occurrence, pas à être évoqué. Voici le type de confidence qui pose réellement la question de la dénonciation :
Une psychologue travaille dans un service d’accueil pour SDF. Un homme y vient régulièrement. Le directeur lui suggère d’aller consulter la psychologue. Il obtempère, et prend deux rendez-vous auxquels il ne vient pas. Il se rend au troisième, et raconte n’importe quoi. La psychologue coupe court. Il revient plus tard, hors séance, et lui confie avoir tué quelqu’un. La psychologue me demande conseil pour savoir quelle conduite tenir. Analyse de la situation : à priori, tout citoyen est tenu de dénoncer les infractions. Si je suis témoin du vol d’une moto, je risque trois ans de prison si je ne dénonce pas le fait. Je précise : le fait, et non la personne, car c’est à la police de faire le nécessaire. Si l’infraction est en train d’être commise, je dois chercher à l’interrompre et arrêter le malfaiteur s’il se montre dangereux. La situation est à apprécier selon les circonstances. Si je suis témoin d’un simple vol de moto, faire le 17 peut s’avérer suffisant. Si, par contre, le voleur frappe le conducteur et que je suis à proximité, je suis tenu d’y aller pour stopper l’agression. Je ne fais pas le héros, c’est une obligation du code pénal ! Revenons à la psychologue. Il y a dérogation à l’obligation sociale de dénoncer une infraction lorsque l’information est délivrée dans un contexte de secret professionnel. « Infraction de non dénonciation : toute personne qui a connaissance d’une infraction, privation, mauvais traitement, etc. doit transmettre. Sont exceptées de ces dispositions les personnes astreintes au secret dans le cadre de l’article 226-13 ». Le SDF a-t-il fait son aveu sous le sceau du secret professionnel ? La psychologue en doute, car il n’était pas dans une demande de soin. Néanmoins, la confidence lui a été faite à elle, et non au directeur, ce qui n’est pas anodin. Cela relève manifestement du secret professionnel.

Donc, peut-elle garder un tel secret ?

Si je suis dépositaire de confidences, je dois agir en conscience. Agir en conscience, cela veut dire examiner la finalité du secret. Car le secret a une finalité : pour que l’avocat puisse être pleinement défenseur, pour que le médecin puisse être pleinement thérapeute, etc. La loi laisse la libre appréciation de conscience au professionnel dépositaire du secret. Dans le cas de la psychologue, elle doit choisir d’en faire quelque-chose, ou non, en fonction de deux critères :
1.    Existe-t-il un risque pour autrui ? A elle de le mesurer. Après avoir discuté avec l’homme, s’il lui a dit : « c’est quelqu’un qui m’avait dénoncé, je suis allé en prison à cause de lui », il a réglé son compte, à sa manière, et n’a pas forcément envie de recommencer. S’il lui a dit : « j’étais ivre, j’ai tué quelqu’un sans savoir qui c’était », là, le risque pour autrui est tel que l’esprit de la loi doit inciter la psychologue à le dénoncer.
2.    Quelle attitude a-t-elle à adopter vis-à-vis de cet homme ? L’objectif est de le rassurer sur le fait qu’elle n’a rien dit, et de prendre le temps nécessaire pour le convaincre de le faire de lui-même. En cas d’insuccès, la psychologue garde son libre arbitre : si le poids du secret est trop lourd, elle peut dénoncer la commission du meurtre auprès du Procureur de la République, sans être poursuivie pour violation de secret.

Sur les bases de ce que vous venez d’expliquer, comment un travail de concertation entre professionnels est-il possible ?

Il faut faire appel au secret partagé, qui est le second type de dérogation faite à la règle du secret professionnel. « Lorsqu’un professionnel de l’action sociale constate que l’aggravation des difficultés sociales, éducatives ou matérielles d’une personne ou d’une famille nécessite l’intervention de plusieurs professionnels, il en informe le maire de la commune de résidence et président et membres du conseil général. L’article 226-13 n’est pas applicable aux personnes qui transmettent des informations confidentielles dans les conditions et fins prévues à cet alinéa ». Voilà une légitimation légale du secret partagé dans le cadre de l’action sociale ! En matière de santé publique, « toute personne prise en charge par un professionnel, par un établissement ou un réseau de santé, tout organisme participant à la prévention ou aux soins doit avoir le respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant. Ce secret couvre l’ensemble des informations concernant la personne venue à la connaissance du professionnel, de tout membre du personnel, il s’impose à tout professionnel de santé ainsi qu’à tous les professionnels intervenants dans le système de santé.  » L’exemple le plus fréquemment utilisé est celui de la secrétaire médicale, informée de par son métier des confidences reçues par le médecin, et tenue de la même manière au secret. Vient ensuite la notion de partage : « Deux ou plusieurs professionnels de santé peuvent toutefois, sur proposition de la personne dûment avertie, échanger des informations relatives à une même personne prise en charge afin d’assurer la continuité des soins et de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible. » Il y a une présomption de partage au sein d’une équipe de soins parce qu’il y a une finalité de service : « lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l’ensemble de l’équipe. » Une certaine souplesse est donc autorisée, mais la prudence reste de mise. La nature des secrets confiés reste à examiner. Prenons le cas d’une grand-mère hospitalisée qui sympathise avec son aide-soignante. Elle lui raconte que son fils si gentil, qui vient lui rendre visite tous les jours, n’est en réalité pas son fils. Voilà une confidence qui n’a rien à voir avec la finalité des soins. L’aide-soignante n’a aucun motif de transmettre cette information. Deuxième cas : un grand-père hospitalisé confie à son aide-soignante qu’il craint de retourner chez lui car il y est exposé à la grande violence et à l’alcoolisme de son fils. L’aide-soignante dépositaire d’un tel secret serait limite d’un point de vue déontologique si elle conservait pour elle-même cette information. La finalité étant d’aller vers une meilleure qualité de prise en charge, il est ici opportun de partager le secret.

La loi est claire quant au partage de secret entre professionnels d’une même branche. Mais rien ne semble spécifié en ce qui concerne le partage de secret entre professionnels de secteurs différents ?

Heureusement qu’on n’attend pas que les choses soient inscrites dans la loi pour les faire ! La base se trouve dans la loi pénale. Elle est interprétée. L’établissement de principes est suffisant pour construire un raisonnement. Si, en plus, un lien peut être établi avec une jurisprudence, ça a valeur de loi et c’est reconnu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Lorsque plusieurs professionnels s’engagent dans un processus de concertation, chacun vient avec son petit lot de secrets qui répondent à des finalités différentes. Il y a confrontation, conflit de droits. Même si chacun est là pour aider à résoudre une situation, il est primordial de reconnaître d’abord cette question du conflit de droits.

Que recouvre exactement la notion de conflit de droits ?

Le conflit de droits, c’est lorsque la situation individuelle d’une personne s’apprécie par rapport à des droits tout à fait estimables, mais qui sont en conflit. Exemple : je suis à l’hôpital, j’ai envie de prier. La liberté de religion est un droit fondamental. En même temps, l’hôpital est un lieu de soins, ce qui est aussi un droit estimable. D’un côté, nous avons le discours : « je veux faire des prières et voir l’Imam » ; de l’autre, « nous sommes un établissement de soins, fonctionnant avec des budgets publics alloués à cette mission et administré par un règlement intérieur. » Autre scénario : je suis patient à l’hôpital psychiatrique. C’est un service qui est libre, aucune loi n’indique qu’un service de psychiatrie doive être fermé. Parmi les patients se trouvent trois déments et quelqu’un estimé dangereux. Faute de personnel suffisant pour les surveiller, la porte d’entrée est fermée à clef. Je veux sortir dans le parc, ce qui m’est refusé. Si l’on pose les termes du conflit, nous avons d’un côté : « j’ai le droit de frapper à une porte et qu’on m’ouvre » et « mon droit à la liberté d’aller et de venir est entravé » ; de l’autre « j’ai une obligation de sécurité des malades » et « j’ai l’obligation de préserver le personnel ». Ces quatre droits, rapidement identifiables, sont tous extrêmement précieux. Le conflit de droits doit être admis.

Comment peut-il être résolu ?

Une fois le conflit de droits admis, il est nécessaire d’instaurer des limites clairement définies en vue d’un but. C’est la loi qui a donné à l’hôpital une mission de santé publique. Si je laisse ce fidèle y faire ses cinq prières par jour, le service va en être désorganisé, par manque d’espace, parce qu’il y a les visites aux malades, etc. Pour préserver la mission de soins dévolue par la loi, je vais choisir de remettre en cause certains droits individuels de manière aussi limitée que possible. Le même type de raisonnement est à tenir pour l’hôpital psychiatrique : je choisis de limiter fortement l’intimité et la liberté individuelle des patients dans la stricte proportion du but pour lequel je suis institué. Voilà comment je peux accepter de remettre en cause une liberté individuelle de manière circonstanciée. Il faut être très attentif à l’évaluation de la restriction de liberté. Il y a eu, par exemple, le cas suivant :
-    Dans une unité fermée de l’hôpital psychiatrique, réservée aux patients très agités, le directeur a donné l’ordre de laisser entrer et sortir le courrier, mais en le faisant lire. Ceci pour éviter des lettres de menaces ou d’insultes... Un patient a déposé un recours et a obtenu l’annulation de cette mesure car elle n’est pas strictement proportionnée au but à atteindre, à savoir, la protection des malades. Si, en revanche, lorsqu’un patient rentre dans cette unité, l’équipe médicale procédait à une analyse de son courrier pendant une période donnée et évaluait ensuite s’il est judicieux ou non de poursuivre la surveillance, il y aurait toujours viol de la liberté de correspondance (qui relève de la liberté individuelle du patient), mais cette atteinte serait limitée car strictement proportionnée au but à atteindre.
La limitation des libertés par rapport à un but d’utilité sociale, c’est la base ancestrale des libertés fondamentales dans les démocraties.

Si l’on revient à notre processus de concertation entre professionnels de milieux divers, quel autre type d’information est-il bon de savoir ?

Il faut bien distinguer obligation de réserve et secret professionnel. L’obligation de réserve recouvre l’ensemble des informations dont j’ai connaissance à travers mon travail et que je n’ai pas à communiquer à l’extérieur. Au cœur de l’obligation de réserve se trouvent les confidences. Les gens confondent souvent, au point de se mettre parfois en difficulté lorsque la police les interroge. Si la notion de secret est trop élargie, elle ne pourra plus être protégée, ce qui ne serait pas sans conséquences :
-    Un homme frappe sa femme. Elle est très mal en point et il en a des remords. S’il sait qu’en appelant le SAMU, cela équivaut à avertir la police, il risque de la laisser mourir. Si, au contraire, il sait qu’en appelant le SAMU, il va pouvoir raconter qu’elle a fait une mauvaise chute, et que personne ne dira rien, sa femme pourra être prise en charge et avoir la vie sauve. D’où l’importance de préserver le secret.

En fait, lorsqu’on se trouve dans un conflit de droits, l’idée est, en quelque sorte, d’arriver au moins mauvais compromis ?

En quelque sorte. De toute manière, les processus de concertation sont à valoriser, car, au final, les gens y prennent des décisions et les assument. Or, l’engagement est l’une des clefs sociales qui a malheureusement tendance à se perdre, notamment dans le milieu médical. Toute une tradition anglo-saxonne est en train de se mettre en place en France. Quand une décision se révèle compliquée à prendre, le réflexe est de faire appel à un comité d’éthique, en général largement déconnecté du réel… Ce comité rend un avis, qui est suivi par les décideurs officiels. De fait, il y a une dilution de la responsabilité. Je pense que le décideur devrait être directement la personne responsable. D’autant plus, que :
1)    Chacun a droit à l’erreur : j’ai simplement pu commettre une erreur d’appréciation, ce qui n’est pas une faute.
2)    Si j’analyse mal le conflit de droits, je peux effectivement me retrouver très vite dans la faute. Mais celle-ci n’engage ma responsabilité qu’en cas de dommage. Et nombre de fautes sont commises sans jamais être appréciées sur le thème du dommage. Ainsi, ce n’est pas parce que moralement ma responsabilité est engagée que, juridiquement, elle l’est aussi. 

Dans les processus de concertation, il est fréquent que le travail démarre par la constitution d’une charte, mobilisant pour cela l’équipe sur une période plus ou moins longue. Qu’en pensez-vous ?

Les chartes sont des antidépresseurs de la pensée. C’est une espèce de micro-réglementation qui n’a aucune valeur ou presque. Pas besoin de charte dans une démocratie ! Elle élimine l’idée du conflit de droits en cherchant d’emblée la solution, ce qui est très mauvais. Seules trois chartes peuvent être vues d’un autre œil :
-    La charte sur les droits des malades, qui est un bon résumé des droits des malades.
-    La charte, un peu bien-pensante, sur les droits de la personne âgée, qui n’a aucun caractère officiel.
-    Et la charte sur les droits de l’usager en santé mentale, qui n’a aucune valeur contraignante non plus, mais qui témoigne d’une analyse intéressante.
Les chartes ne sont pas des sources de droit, à peine des références. Il faut accepter de se poser des questions. Le droit en tant que tel n’est pas bienfaiteur du tout : c’est la première arme utilisée par les dictatures. Ce qu’il peut apporter, c’est de poser la question de la conciliation entre les libertés individuelles et les besoins collectifs de la société. Le droit est d’emblée à utiliser comme moyen de débat. Ce n’est pas grave de se tromper dans les solutions à partir du moment où le débat a été posé. La charte fait l’inverse, elle propose de trouver une solution dans le cadre d’une micro-réglementation. En droit, nous avons l’habitude de dire que « c’est la qualité du doute qui fait la qualité de la décision ». S’il y a procès, c’est pour permettre le doute. Le droit qui créé des certitudes, c’est celui des dictatures. Qu’est-ce qui compte ? Pas le droit en lui-même, mais le droit sociologique, la manière dont il est vécu. Une personne qui se trouve au seuil de sa vie, elle fait son bilan bien/mal et elle se dit : « par contre, j’ai toujours respecté la loi ». En général, elle ne l’a jamais étudié ! Le but ultime du droit, c’est d’être oublié en tant que règle juridique et d’imprégner les consciences.